همانگونه که در دیدگاه فقهاء قایلین به اجرای حدود مطرح است، مصالح جامعه اسلامی اقتضا دارد که مجرم و متخلف و مرتکب جرم به جزای خود برسد و رهایی آنان از بند عقوبت سلامت روان جامعه را دچار تهدید می کند. در این صورت چگونه باید چاره اندیشی کرد؟

این سؤال بسیار مهم است و پاسخ من این نیست که متخلفین و متعدیان به احکام الهی و حریم عفت و امنیت جامعه مجازات نشوند، بلکه در فرض توقف در اجرای حدود، از طریق تبدیل آن به تعزیر که از اختیارات حکومت اسلامی است با رعایت شرایط زمان و مکان و در نظر داشتن مصالح جامعه می توان شخص متخلف را تعزیر نمود، و در عین اینکه حکومت انسان مجرم را به جزای عملش رسانده، اجرای حدود سنگین مثل رجم یا اعدام یا قطع ید که حکم دادن نسبت به آنها پذیرش مسئولیتی سنگین است از دوش قاضی برداشته شده.

نکته عمده دیگری را که نباید در مسایل جزایی اسلام از نظر دور داشت این است که اسلام مجموعه ای از قوانین ارزشمند و سازنده است که در آن رعایت تمامی ابعاد مختلف تربیتی، اخلاقی، اجتماعی، مدیریتی و از همه بالاتر دارای یک نظام حقوقی الهی است که اصطلاحا شریعت نامیده می شود و در میان تمامی این ابعاد انسجام کامل و ارتباطی عجیب به چشم می خورد که در این مجموعه تربیت انسانها و تعالی و رشد آنان و متخلق شدن به اخلاق حسنه همه و همه مورد توجه است و رعایت تمامی این نکات در مسایل جزایی به خوبی مشهود است شما در شواهد تاریخی و سیره معصومین توجه به این ابعاد را کاملاً مشاهده می کنید.

مثلاً زمان امیرالمؤمنین علیه السلام جوانی سیه چهره که محکوم به سرقت است پس از احراز جمیع شرایط مربوط به حکم «قطع ید سارق» دست او جدا می شود لیکن شیوه علی علیه السلام در رفتار با مجرم و حتی اعاده حیثیت او، و نیز چاره جویی در عدم رجوع به گناه و بزهکاری به گونه ای است که مجرم را از مراجعه به گناه شرمنده و سرافکنده می سازد، لذا جوان در حالی دستش در محکمه علی علیه السلام قطع شد اما به یک عنصر مخالف حکومت تبدیل نشده و وقتی روانه منزل است و یکی از مخالفین علی علیه السلام او را می بیند و فکر می کند فرصت خوبی برای تحریک و طعنه زدن است، و انتظار دارد با عکس العمل تند و ابراز جملات تلخ راجع به علی علیه السلام از سوی جوان روبرو شود؛ با شگفتی با پاسخی این چنین روبرو می شود که:

«قطع یَمینی سید الوصیین و اولی بالناس بالمؤمنین علی بن ابیطالب، امام الهدی، السابق الی حساب النعیم، الهادی الی الرشاد ... والناطق بالسداد.⁽¹⁴⁾

در قضیه دیگری وقتی زنی به حضور حضرت می آید و می گوید: «زَنَیْتُ فطهرنی» و اجرای حد شرعی طلب می کند، وقتی برای حضرت شرایط احصان معلوم می شود می فرماید: برو و پس از وضع حمل بیا، زن پس از وضع حمل می آید، و مجددا اقرار می کند و درخواست اجرای حد می کند حضرت می فرماید: برو فرزندت را شیر بده و بعد از اتمام رضاع بیا، بار سوم می آید و اقرار می کند و درخواست اجرای حد می کند حضرت می فرماید: کودک تو دوساله است قدرت حفظ ندارد، برو او را بزرگ کن تا حدی که بتواند خودش را تغذیه کند، از بلندی پرت نشود، در چاه نیفتد.

زن در حالی که گریه می کند و از دقت و رأفت همه جانبه حضرت متعجب است، جلسه را ترک و سپس برای چهارمین بار که می آید و اقرار می کند حضرت می فرماید: فردا همه با صورت بسته اجتماع کنند.

و سپس فرمود: هان ای مردم، خداوند تبارک و تعالی با پیامبرش عهده فرموده که پیامبر صلی الله علیه و آله هم همان عهد رابا من نموده، مبتنی بر اینکه: کسی که به گردن او حد است نباید حد شرعی اجرا کند، پس هر کس خدا بر گردن او حدی دارد بر این زن حد زند.

اینجاست که همه حاضرین صحنه را ترک و کسی جز علی و حسنین علیهم السلام باقی نمی مانند.

با تشکر از توضیحات مفید حضرتعالی آخرین سؤال را در زمینه فلسفه اختلاف دیه بین زن و مرد که در فقه جزایی اسلام است مطرح می کنم. با توجه به کرامت خاصی که اسلام برای زن قایل است در بعضی از مسایل جزایی تفاوتهایی را بین زن و مرد می بینیم. نظر جنابعالی در این زمینه چیست و سرچشمه این تفاوتها از کجاست؟

در مسأله دیه اسلام پاسخ روشنی دارد به گونه ای که جای حرف ندارد، دیه به نظر بنده یک خسارت مدنی مقدر است که شرع برای خسارتهای بدنی مقرر کرده است، خسارت بدنی در دنیای کنونی هم تقویمش یکسان نیست. گاه فردی در خانواده از بین می رود که نظر جایگاه اقتصادی او از اهمیت خاصی برخوردار است.

مثلاً در سیستم مسئولیت مدنی فرانسه هم خسارت مادی ارزیابی می شود، هم خسارت معنوی، و کارشناسان وابسته به سازمان پزشک قانونی در تعیین خسارت معیارهایی دارند، و بین کسی که دست او در امر کاریش نقش مهمی دارد و در جریان یک حادثه صدمه دیده با کسی که کار یدی کمتری دارد به صورت یکسان تعیین خسارات نمی شود.

در خسارتهای معنوی هم خسارتها متفاوت است مثلاً شخصی که در اثر اتهام معنوی آسیب می بیند، اگر یک حسابدار باشد با یک کارگر عادی تفاوت دارد، چون نقش و حیثیت امانتداری برای این دو یکسان نمی باشد.

در اسلام جایگاه اقتصادی مرد از جهت تأمین مخارج زندگی و نفقه اهل و عیال تفاوت بارزی با زن دارد، از دیدگاه حقوقی بار مسئولیت اقتصادی در هنگام از بین رفتن مرد با زن فرق دارد، و قانونگذار به صورت کلان به وضع قوانین می پردازد، و به موارد فردی در قانونگذاری کلان کاری ندارد، البته ممکن است بگویید اگر در خانواده ای، خانم گرداننده امور اقتصادی باشد، در اینجا چه باید کرد؟ به نظر من اینگونه موارد جزئی نقص قانون نیست، زیرا به نظر بنده در اینگونه موارد دست مرجع قضایی در تعیین خسارت بر حسب جایگاه اقتصادی باز است. مثلاً اگر کسی ضربه ای می بیند و چند میلیون خرج می کند تا سلامت خود را باز یابد، در اینجا فقط تعیین دیه نقص عضو با دادگاه نیست بلکه نسبت به کل خسارت نظر می دهد، در موارد استثنایی دیه زنان هم دست دادگاه باز است و می تواند نسبت به ضررهای مالی خاص نسبت به زن و یا خانواده او اقدام نماید.

با تشکر فراوان و آرزوی سلامت و توفیق بیشتر برای جنابعالی این بخش از مصاحبه را در اینجا به پایان می بریم و امیدواریم که در فرصتهای آتی باز هم بتوانیم نسبت به مسایل خاص زنان از دیدگاهها و نظرات ارزشمند شما بیشتر بهره مند شویم.

1- سوره بقره آیه 177

2-

3-

4- سوره اسراء آیه 33

5- سوره نساء آیه 93

6- متن شرایع از جواهر الکلام - ج21 -ص 386

7- مختلف الشیعه -جزءالرابع -ص 464-463

8- همان مأخذ

9- مختلف الشیعه -الجزءالثانی - ص 239

10- جواهر الکلام -ج 21 - ص 394

11- سوره نور - آیه 2

12- سوره مائده آیه 38

13- مبانی تکملة المنهاج / ج 2 / 226 و 224

14- بحار الانوار ج 40/282

با تشکر از توضیحات مفید و مبسوط جنابعالی در زمینه قصاص اکنون بسیار مناسب است که در ادامه نسبت به حدود و تعزیر و نحوه اجرای هر کدام و اینکه آیا بین جرم حقوقی و حرام شرعی که موجب حد و تعزیر است، ارتباطی وجود دارد یا خیر؟

من ابتدا به بخش دوم سؤال شما می پردازم و سپس به تبیین قسمت اول آن.

در اینجا بایستی عرض کنم که بین حرام شرعی و جرم از نظر حقوقی باید تفکیک قایل شویم زیرا حرام یک مفهوم شرعی است که در قرآن با تعابیر متعدد از قبیل «اِثم»، «تعدّی حدود اللّه »، «حرام»، «حُرُمات»، «رجس» آمده است که برای هر یک مجازاتی اخروی مقرر شده و برای برخی از آنها نکال دنیوی هم معین گردیده، لیکن جرم یک اصطلاح حقوقی است که در نظامهای حقوقی برای آن جریمه و مجازات قایل شده اند، و این تعریف معمولاً در نظامهای حقوقی رایج است که: جرم آن است که قانون برای آن مجازات معین کرده باشد که با توجه به حالات و صور جرایم، مجازاتهای حقوقی مختلف است.

در فقه اسلامی به حاکم اجازه داد شده برای بعضی از محرمات - که تعیین حد از سوی شارع نشده - مجازات دنیوی قرار دهد، یعنی حاکم برای هر معصیتی که مصلحت دید، ابتدا باید اعلام تعیین مجازات کند و سپس بدان اقدام نماید، لذا مادامی که به مردم ابلاغ نکرده، مجازات سزاوار نیست و لازم است با توجه به قاعده «الحُدودُ تُدْرَءُ بالشبهات» یا قاعده «قبح عقاب بلابیان» و یا بر اساس احتیاط عمل نماید.

مثلاً در روایات داریم که «اِنَّ اللّه قَدْ جَعَل الذُنُوبَ فی بیتٍ وَ جَعَل مفتاحُها الشّراب و الکذبُ شَرٌّ من الشّراب» اما ما در قضایای تاریخی ندیدیم که مثلاً به خاطر دروغ کسی را شلاق بزنند در حالی که دروغگو در تاریخ زیاد بوده است. دلیل این عدم تعزیر، این است که تعزیر بعد حکومتی دارد و از اختیارات حاکم است و در واقع تعزیر یک نهاد حکومتی است، لذا در متون روائی داریم «بمایَرَی الحاکِمُ» یعنی تعیین نوع مجازات یا نوع عمل از اختیارات حاکم است، نه اینکه حاکم هر فردی را که مصلحت ببیند، بلکه نوع عمل و مجازات مراد است. که اینجانب مفصلاً در کتاب قواعد فقه جزایی خود که در زیر چاپ است این موارد را توضیح داده ام.

لذا در حدود شارع تعیین مجازات دنیوی می کند، ولی تعزیر از اختیارات حکومتی است.

جناب استاد در حوزه ارزیابی و تأمل در احکام جزائی اسلام بعضی تلاش دارند که این دستورالعملها را با نظامهای حقوقی دنیا مقایسه کنند و در مقام تطبیق به جای اینکه قوانین حاصل از فکر بشر را به وحی و احکام الهی عرضه بدارند، معکوس عمل می کنند، حتی بعضی از قوانین جزایی اسلام را محکوم به نقص و خلأهایی می نمایند؛ نگرش جنابعالی در این زمینه چیست؟ و چه امتیازاتی را در نظام جزایی اسلام می بینید؟

اینکه ما بخواهیم از دریچه حقوق روز به حدود اسلامی بنگریم کار صحیحی نیست و ما نباید اصرار کنیم که این احکام را در حفره های حقوقی جزایی روز فروبریم، زیرا بین نگرش اسلامی به مسأله جزا و نگرش حقوق روز اختلاف ماهوی و اصولی وجود دارد، آنچه که امروز در حقوق جزایی مرسوم است این است که وقتی جرمی اتفاق افتاد، دستگاه قضایی درصدد کشف جرم برمی آید و به نمایندگی از جامعه به اعاده حیثیت اجتماعی می پردازد، تا جرم را اثبات و مجرم را مجازات نماید؛ یعنی اصل بر کشف است، لذا قاضی کیفرخواست صادر می کند، بر همین اساس در اصطلاح فرنگی دادستان را «PROSECUTER  » می گویند یعنی تعقیب کننده، و کشف و تعقیب از وظایف دادستان است.

در حالی که در اسلام نسبت بعضی از معاصی که حدود دنیوی برایش مقرر گشته، به کسی اجازه تعقیب داده نشده و اصرار قانونگذار بر عدم کشف و اثبات است و در سیره عملی اولیاء دین غالبا روشی اتخاذ گردیده که به ندامت و توبه مجرم در بسیاری از موارد منجر گردیده، در حالیکه قانونگذار دنیوی اصرار بر کشف و تعقیب دارد.

لذا بین این دو سیستم قانونگذاری تفاوت مبنایی و ماهوی است.

بلکه در بعضی از جرایم نحوه اثبات در شریعت بگونه ای است که هیچگاه برای افراد ممکن نبوده، لذا در تاریخ اسلام آنچه به غیر طریق اقرار ثابت گردیده، یا نداریم یا اگر داریم بسیار نادر است.

در بحث اقرار هم قابل توجه است که در محاکم جزائی برخاسته از قانون بشری، اقرار قاطع دعوا نیست و یا اقرار اصلاً مورد قبول مرجع قضائی قرار نمی گیرد و به عنوان یک قرینه قابلیت طرح دارد؛ لیکن در احکام جزائی اسلام اقرار جایگاه مهمی در اثبات جرم دارد.

قابل توجه است که در مسایل مالی یکبار اقرار کافی است، ولی در مسایل مستوجب حدود اقرار و شهادت تا چهار بار لازم شده، شاید معترف پشیمان گردد و قبل از اکمال اقرار توبه نماید و جرم او بر ملا نگردد.

از سوی دیگر در نظام جزائی اسلام مجرم برای نجات از عذاب اُخروی خود مایل است مجازات دنیوی بر او جاری گردد، باشد که از مجازات اُخروی او کاسته شود لذا اولاً خود در خواست اجرای حد می کند، بلکه اساس اقرار او را اعتراف صادقانه تشکیل می دهد و در صدد فریب و خدعه و نیرنگ نسبت به حاکم و مرجع قضائی نیست؛ بر همین اساس در اینگونه موارد لفظ «طهّرنی» بکار رفته است مثلاً خانمی خدمت امیرالمومنین علیه السلام می آید و می گوید «زَنَیْتُ فَطَهِّرنی طَهَّرَک اللّه » عین این تعبیر را در مورد جوان سارقی که مرتکب سرقت شده وارد است که می گوید «سَرقْتُ فَطَهّرنی » یا شخص دیگری بنام «ماغر» خدمت رسول خدا صلی الله علیه و آله می آید و به همین صورت اصرار بر اجرای حدود دارد.

در فرهنگ اسلامی دریچه ای برای بازگشت مجرم به ارزشها و تحول درونی با انگیزه ای قوی به نام توبه وجود دارد که نمودی از آن در سایر فرهنگها هرگز یافت نمی شود.

نکته قابل توجه اینکه در جانب عکس این قضایا معصوم علیه السلام اصرار بر عدم اقرار و عدم تمامیت اثبات جرم را دارند و به سبب وجود این تفاوتهای اصولی بین نظام جزایی اسلام و مجازاتهای حقوقی امروز، هر گونه مقارنه و تطبیق میان این دو روش کار منطقی و درستی به نظر نمی رسد و توجیحاتی که مکاتب حقوقی روز در مسایل جزائی دارند، قابلیت انطباق و یا موازنه با مبانی ارزشی در مکتب اسلام را ندارند.

حتی بعضی از نویسندگان که در صدد این کار برآمده اند موفق نبوده اند، زیرا هر مکتب اجتماعی چهارچوب و شاخصه های مخصوص به خود را دارد و در ارائه فلسفه مجازات بر مبنای همان شاخصه ها رهنمود می دهد.

بنابراین آئین دادرسی در قوانین اسلامی، هم به لحاظ ماهیت و مبنا و هم از جهت تحلیل و فلسفه و نیز به لحاظ جامعیت آن، ظرف دریافت و انطباق رهیافتهای جزائی از سوی سایر مکاتب نیست، اینجا اصل بر ستر و اخفاء و پوشش است و پرده پوشی و ستاریتِ حق، بندگان را از تجسس و پرده دری باز می دارد و حال آنکه در عرصه حقوق جزای روز اصل بر کشف و آشکارسازی جرم مجرم است.

آنچه که از روش معمول و سیره ممدوح پیامبر صلی الله علیه و آله و ائمه معصومین بر می آید این است که ایشان در اینگونه موارد رضای پروردگار را در توبه و عدم اقرار می دیدند و بعضا به مجرم می فرمودند! اگر تو اقرار نمی کردی و توبه می کردی خدا بیشتر راضی می شد.

امروز در حقوق جزا اگر جرم ثابت شد مجازات حتمی است مگر عفو عمومی یا خصوصی شامل حال مجرم گردد؛ در حالی که در شریعت اسلام حتی بعد از اثبات جرم اگر توبه کند مجازاتش قابل اسقاط است. اینجاست که از سویی امتیازات احکام اسلامی روشن می گردد و از سوی دیگر در فلسفه تطبیقی بین مجازاتها، تفاوت زیادی بین نوع جرم و مجازات اسلامی یا نوع جرم و مجازات در سایر ملل به چشم می خورد، لذا بر اساس این تفاوتهاست که ما انطباق و تداخل و تلفیق بین قوانین جزائی اسلام را با دیگر قوانین جزائی شایسته نمی بینیم.

موضوع دیگری را که در مسایل جزائی اسلام بسیار مورد توجه است و در کتب فقهی هم مورد توجه تمامی فقها قرار گرفته، بحث از اجرای حدود در زمان غیبت کبری است و حتی در تعیین مناصبی که از برای فقیه در زمان عدم حضور معصوم مطرح می شود، بحث اختیارات فقیه نسبت به اجرای حدود در زمان غیبت است و اینکه آیا این اجرا فقط از اختیارات معصوم علیه السلام است یا خیر؟ با توجه به اینکه جنابعالی در این زمینه تحقیقات مبسوطی داشته اید به چه نتایجی نایل گشته اید؟

موضوع اقامه حدود و یا تعطیل آن در زمان غیبت معصومین علیهم السلام از مسایل پر ماجرای فقه امامیه است؛ به گونه ای که فقهای امت را در دو جناح متقابل به صف بندی و ارایه نظرات کاملاً متفاوت واداشته است.

مرحوم محقق حلّی در کتاب شرایع قاطعانه می فرماید: «لا یجوز لا حدٍ اِقامة الحدود اِلّا الامام علیه السلام فی وجوده اَو مَن نَصبه لِاِقامتها» یعنی در زمان حضور امام علیه السلام هیچکس مجاز به اقامه حدود نیست مگر امام علیه السلام یا کسی که از سوی او منصوب برای این امر است سپس ایشان نظر مقابل این دیدگاه را به صورت «قیل» مطرح می نماید می فرماید: «و قیل لایجوز للفقهاء العارفین اقامة الحدود فی حال الغیبة⁽⁶⁾. در کتاب مختصر النافع هم سیاق کلام مرحوم محقق قریب به همین صورت است. و در هر دو کتاب قائلین به جواز را به صورت قول شاذ و نادر معرفی می نماید. لیکن پویایی فقه شیعه این دیدگاه را دچار تحول می سازد و این نگرش در ادامه به گونه ای دیگر رخ می نماید. لذا مرحوم علامه حلّی که با فاصله اندکی بعد از محقق حلّی پا به عرصه اجتهاد و فقاهت می نهد، در کتاب مختلف الشیعه اینگونه می فرماید: اما در مورد اقامه حدود سوال اصلی این است که آیا جایز است اقامه حدود توسط فقهاء در حال غیبت یا خیر؟ شیخ مفید و طوسی به جواز آن معتقد بودند، دلیل ایشان بر این مطلب روایت عمر بن حنظله است و این نزد من قوی است.⁽⁷⁾

در همین قسمت از کتاب مختلف علامه می فرماید: فقهاء می توانند بین مردم قضاوت و حکم کنند بنابراین اقامه حدود هم به آنها محول شده است، زیرا اگر حدود اجرا نشود فساد اجتماعی لازم می آید و همچنین مطلوب شارع مقدس اسلام نیز می باشد ⁽⁸⁾.

در جای دیگر از کتاب مختلف ایشان در ردّ ادعای ابن ادریش به اینکه از شروط انعقاد نماز جمعه اقامه آن توسط امام علیه السلام یا منصوب از سوی ایشان به نصب خاص باشد، می فرماید: «ما هم قایل به شرط نصب هستیم اما معتقدیم که فقیه امین، منصوب از طرف امام علیه السلام است، زیرا به همین خاطر است که حکمش نافذ است و یاری کردن او در اقامه حدود و قضاوت بین مردم واجب است⁽⁹⁾.»

پس از ایشان هم علمائی بزرگ همچون محقق کرکی در تأئید این نگرش نظراتی داده اند.

مرحوم صاحب جواهر فقیه بزرگ شیعه در قرن سیزدهم پس از رد نادر و شاذ بودن نظریه جواز اقامه حدود توسط فقهاء، آن را به قول مشهور فقیهان امامیه منتسب می کند و دلایل محکمی بر آن اقامه می دارد و آن گاه که خود را در اثبات این نظریه پیروز و موفق می بیند رو به مخالفین چنین می گوید:

«با توجه به آنچه که گفته شد شگفت است که بعضی در این امر وسوسه به خرج می دهند، بلکه گویا ایشان اصلاً از طعم فقه چیزی نچشیده اند و نه نسبت به قول و لحن گفتار ائمه علیهم السلام و رموز کلمات آنان چیزی فهمیده اند.... و خلاصه اینکه مسأله از واضحات [ و مسلماتی ] است که نیازی به اقامه دلیل ندارد⁽¹⁰⁾.»

لیکن با توجه به پویایی فقه شیعه بعد از ایشان هم بعضی از فقها به مخالفت با این قول پرداخته اند و بهرحال چه موافقین و چه مخالفین دلایلی را برای اثبات مدعای خویش ارایه داده اند.

صاحب جواهر در صدر موافقین قرار دارد و معتقد است که: «مشهور امامیه برآنند که اشخاص واجد شرایط عدالت و اجتهاد در سطح بالا در حد داشتن توان استنباط فروع از منابع اولیه می توانند در زمان غیبت بر مجرمین حدود شرعیه را اجرا سازند.»

امام خمینی «طاب ثراه» در کتاب امر به معروف و نهی از منکر از تحریر الوسیله چنین نظر داده اند :

«هیچکس نمی تواند متکفل امور سیاسی مانند اجرای حدود، قضاوت و امور مالیه نظیر گرفتن خراج و مالیات های شرعی گردد، مگر امام مسلمین علیه السلام و کسی که از سوی او منصوب است.»

سپس در مسأله دیگری اینگونه می فرماید: «در عصر غیبت ولی امر و سلطان عصر«عج» نواب عامه آن حضرت که عبارتند از فقهای جامع شرایط فتوی و قضا، قائم مقام او می باشند و تمام امور سیاسی را اجرا می سازند مگر جهاد ابتدایی.»

آیت اللّه خویی در «مبانی تکملة المنهاج» قول به جواز اجرای حدود را در زمان غیبت اظهر دانسته و می فرماید: «یجوز للحاکم الجامع الشرایع اقامة الحدود علی الأظهر» در اینجا همانگونه که مشاهده می کنید لفظ «حاکم» آمده یعنی فقیه جامع الشرایط مبسوط الیه که واجد حکومت است، می تواند اقامه حدود کند و دلیل ایشان بر جواز اقامه دو امر است.

اول: اینکه اقامه حدود به منظور مصلحت عامّه و جلوگیری از فساد و نشر فجور و سرکشی افراد متخلف تشریع گردیده است و اختصاص یافتن آن به زمان خاص با این اهداف منافات دارد، قطعا حضور امام علیه السلام نمی تواند دخالتی در آن داشته باشد، بنابراین حکمتی که مقتضی تشریع حدود بوده، همان حکمت اقتضا می کند که در زمان غیبت همانند زمان حضور حدود اقامه گردد.

دوم: اینکه ادله حدود چه آیات و چه روایات مطلق هستند وبه هیچ وجه مقید به زمان خاص نمی باشد نظیر آیه «الزّانیةُ وَالزّانی فَاجْلِدُو اکُلَّ واحدٍ مِنهُما مِأةَ جَلْدَةً»⁽¹¹⁾ و یا آیه شریفه «السّارقُ والسّارقةَ فَاقْطعوا ایدیهما»⁽¹²⁾

اما اینکه اجرای این حدود به دست کیست، ایشان می فرماید: «بدیهی است که همه افراد مسلمان مخاطب این خطابات نیستند.... چرا که موجب اختلال نظام است و سنگ روی سنگ نخواهد ماند. مضافا آنکه بعضی از روایات، اقامه حدود را توسط افراد عادی منع می کند.» و در ادامه به روایاتی استناد می کنند که اقامه حدود را به دست «من الیه الحکم» یا «من الیه الامر» واگذار می نماید؛ مثل روایت حفص بن غیاث که امام صادق علیه السلام در این روایت می فرماید: «اقامة الحدود بِیَدِ مَنْ الیه الحکم»⁽¹³⁾ و یا توقیع امام عصر (عج) به «اسحاق بن یعقوب» که در آن زمان امام (عج) می فرماید: «... اما الحوادث الواقعه فَارْجعوا فیها اِلی رُواة اَحادیثِنا فَاِنَّهُم حُجَّتی عَلَیْکُمْ وَ اَنَا حُجّةُ اللّه »

در میان فقیهان معاصر فقیه نامدار آیة اللّه حاج سید احمد خوانساری «طاب ثراه» اختصاص اجرای حدود را به زمان حضور معصوم اقوی می دانند و در زمان غیبت اجرای آن را مجاز نمی شمارند، ایشان در جواب از ادله ای که در «مبانی تکملة المنهاج» آمده این گونه نظر می دهند که: لازمه این ادله این است که اقامه حدود در تمامی ازمنه لازم و مطلقا واجب است؛ بدون آنکه به نصب معصوم علیه السلام نیازی بوده باشد و چنانچه مقتضای حکمت تشریع حدود بر محور مجازات مجرمین دور بزند و اقامه کننده در آن نقشی نداشته باشد، بایستی در فرض عدم دسترسی به مجتهدین واجدالشرایط این امر به عدول مؤمنین و سپس حتی به فسّاق از مؤمنین واگذار گردد، و در این صورت تأکید بر اجرای حدود به واسطه امام معصوم علیه السلام یا نائب و منصوب از سوی او لزوم خود را از دست می دهد و طرح این مسأله به این شکل اولاً با ادله و نصوص روایی در باب حدود توافق ندارد، چون در این ادله از قبیل مقبولة عمربن حنطله و توقیع مبارک امام عصر (عج) تأکید بر واگذاری این امور به دست فقیه جامع الشرایط و انسانهای صالح و شایسته دارد، و موافقین اجرای حدود هم قطعا با تحقق آن به این صورت - یعنی به دست انسانهای ناصالح - موافقتی ندارند و در این حالت بی گمان به علت فقدان مجری صالح واجد شرایط تعطیلی حدود را پذیرا خواهند گشت. به عبارت دیگر ادله حدود به اطلاق خود باقی نمی ماند و مقید به وجود مجری صالح می گردد و احتمال اینکه از ابتدا مجری صالح تنها ائمه معصومین باشند قوی و جدی خواهد شد.

و اما در مقام ارزیابی این نظرات باید بگویم که اینجانب نه مفتی هستم و نه در مقام افتاء و فقط از جنبه نظری مسأله را مورد بحث قرار می دهم و به ذکر برآیند بحث و چند نکته قابل توجه بسنده می کنم.

نکته اول اینکه اگر کسی مخالفت با اجرای حدود در عصر غیبت معصوم علیه السلام نمود، این به معنای مخالفت با نظریه ولایت فقیه نیست، زیرا که میان این دو بحث، رابطه عموم و خصوص من وجه است، و اگر نگرشی به دیدگاه فقها در هر دو موضوع بیفکنیم می بینیم حتی بعضی از فقها که نظریه ولایت فقیه را با توسعه ای که در دیدگاه امام خمینی (طاب ثراه» مطرح است قایل نگردیده اند، در باب اجرای حدود معتقدند که فقیه جامع الشرایط می تواند قضاوت و اقامه حدود نماید مثل آیة اللّه خویی.

و از سوی دیگر ممکن است کسی قایل به ولایت فقیه باشد، ولی اجرای حدود را از اختیارات او نشمارد؛ مثل محقق کرکی که در رساله نمازجمعه خود می گوید: «اصحاب امامیه اتفاق دارند بر اینکه فقیه عادل امین جامع الشرایط فتوی ... از جانب ائمه هدی علیهم السلام در حال غیبت نسبت به جمیع آنچه نیابت در آن مطرح است نیابت دارد. اما بسیاری از اصحاب قتال (جهاد ابتدایی) و حدود را استثنا کرده اند.

و عده ای از فقیهان چون حضرت امام خمینی «طاب ثراه» و عده کثیری از معاصرین به هر دو امر قایلند.

و ممکن است بعضی هم نه به جواز اقامه حدود توسط فقیه و نه اقامه حکومت توسط او قایل باشند مانند حاج سید احمد خوانساری و حاج شیخ عبدالکریم حائری.

بنابراین نقطه مشترک بین این دو نظر این است که غیر از شخص فقیه عادل امین جامع الشرایط فتوی مجاز به اقامه حدود شرعی نمی باشد و با توجه به این مسأله اجرای حدود توسط قضات معمولی با مشکل روبرو می شود.